Zur Rückabwicklung einer atypischen stillen Beteiligung -

OLG München, Urteil vom 28.11.2012 – 20 U 2232/12

Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen beim Vorliegen einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, jedenfalls wenn es sich dabei – wie hier – um eine Publikumsgesellschaft handelt, dem Anspruch auf Schadensersatz in Form der Einlagenrückgewähr entgegen (Rn.39).

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 30.04.12, Az. 28 O 18923/11, wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil des Landgerichts München I vom 30.04.12 und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.587,94 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte im Rahmen seiner atypisch stillen Beteiligung an der Beklagten wegen Prospekthaftung auf Ersatz seines Zeichnungsschadens in Anspruch.

Der Kläger beteiligte sich auf Grund eines Emissionsprospekts Stand 2001/2002 (Anlage K 2) am 19.12.2001 als atypisch stiller Gesellschafter an der Beklagten. Im Rahmen des Beteiligungsprogrammes „Classic“ zeichnete er eine Einlage in Höhe von DM 20.000.- und im Rahmen des Beteiligungsprogrammes „Plus“ eine weitere Einlage in Höhe von DM 20.000.-, jeweils zzgl. 5% Agio (Anlage K 1). Die Beteiligungen wurden unter den Vertragsnummern …62/020 und …63/023 geführt.

Der Kläger leistete auf seine Beteiligung zzgl. Agio insgesamt EUR 11.452,94. Ausschüttungen hat er nicht erhalten. Erträge wurden im Rahmen des Beteiligungsprogramms „Plus“ neu angelegt.

Der Kläger trug zahlreiche Prospekt- und Aufklärungsmängel vor. Insbesondere die Risikohinweise seien unzureichend bzw. verharmlosend gewesen.

Er verlangte daher die Rückabwicklung seiner Beteiligung durch Rückzahlung seiner Einlage Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Beteiligungsverhältnis samt Feststellung eines entsprechenden Annahmeverzuges und Ersatz von EUR 7.202,75 entgangenen Gewinns sowie Freistellung von jeglicher Gesellschafterhaftung und die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für alle weiteren aus der Beteiligung resultierender Schäden sowie den Ersatz der außergerichtlichen Kosten in Höhe von EUR 1.196,43.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung.

Sie bestritt die behaupteten Prospektfehler und Aufklärungsmängel. Es habe bereits keine besondere Beratung des Klägers gegeben, weil er sich die Anlage selbst vermittelt habe. Darüber hinaus erhob die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht München I hat die zulässige Klage mit Endurteil vom 30.04.2012 als unbegründet abgewiesen, da der vorgelegte Prospekt nicht mangelhaft sei und dem Kläger auch der Nachweis weiterer Beratungsfehler nicht gelungen sei.

Auf die Gründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Insbesondere habe das Landgericht infolge fehlerhafter Wertungen die von ihm vorgetragenen Prospektmängel und Aufklärungsfehler verkannt. Er trägt hierzu erneut vor.

Mit der Verfügung zur Terminierung vom 07.08.2012 hat der Senat den Kläger darauf hingewiesen, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf das streitgegenständliche Beteiligungsverhältnis zur Anwendung kommen und dem Anspruch auf Ersatz des Zeichnungsschadens entgegen stehen, da die atypisch stille Gesellschaft gemäß § 1 Ziffer 2. des Gesellschaftsvertrages keine zweigliedrige, sondern eine mehrgliedrige Gesellschaft ist.

Dem Hinweis des Senats ist der Kläger entgegen getreten. Er trägt vor, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft seinem Schadensersatzanspruch nicht entgegenstehen, weil die streitgegenständliche stille Gesellschaft entgegen dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrags in § 1 Ziffer 2. keine mehrgliedrige im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei, sondern als zweigliedrige durchgeführt worden sei. So sehe der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen für eine Innengesellschaft der Anleger vor, die auch im Emissionsprospekt nicht erwähnt sei. Die Regelungen über die Beteiligung am Vermögen, Gewinn und Verlust sowie Entnahmen und Ausschüttungen (§§ 9-11 des Gesellschaftsvertrags) seien insgesamt auf den einzelnen Anleger, nicht aber auf eine dem Unternehmer gegenüberstehende Innengesellschaft zugeschnitten. Es könne jeder Gesellschafter allein kündigen (§ 15). Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben richte sich sodann gegen die Beklagte, nicht aber gegen eine Innengesellschaft (§ 16). Auch werde für jeden Anleger ein eigenes Kapitalkonto, aber kein Kapitalkonto für eine Innengesellschaft geführt (§ 4). Auch ergebe sich eine eigentlich gewollte Zweigliedrigkeit daraus, dass die Anleger gerade keine Schicksalsgemeinschaft bilden würden. Jede Anlage beruhe auf einer unterschiedlichen Vertragskonstellation. Demgegenüber würde eine Mehrgliedrigkeit Interessenkollisionen zwischen den Anlegern und unvorhersehbare Mehrheitsbildungen in der Innengesellschaft hervorrufen. Eine etwaige besondere Schutzbedürftigkeit von anderen Anlegern oder dritten Gläubigern sei nicht ersichtlich.

Die Beklagte sei nicht vom Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) befreit worden und habe daher die Annahme der Beitrittserklärung des neu beitretenden Gesellschafters nur für sich selbst, nicht aber auch für die bereits beigetretenen Gesellschafter erklären können.

Der Kläger beantragt daher,

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 30.04.2012, AZ 28 O 18923/11, wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 11.452,94 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte des Klägers aus seiner stillen Gesellschaftsbeteiligung an der L.T. AG, Vertrags-Nr.: …62/020 in Höhe von DM 20.000.- (= EUR 10.225,84) und Vertrags-Nr.: …63/023 in Höhe von DM 20.000.- (= EUR 10.225,84) zu bezahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die klagende Partei einen weiteren Betrag in Höhe von EUR 7.202,75 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

IV. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer I. bezeichneten Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befindet.

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die klagende Partei von sämtlichen Verpflichtungen aus dem zwischen der klagenden Partei und der Beklagten unter Ziffer I. bezeichneten Gesellschaftsvertrag freizustellen und dass der Beklagten keine Ansprüche gegen die klagende Partei aus diesem Gesellschaftsverhältnis zustehen.

VI. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die klagende Partei von einer Haftung als atypisch stiller Gesellschafter nach § 236 HGB in Verbindung mit § 17 des Gesellschaftsvertrages im Falle einer Insolvenz der Beklagten freizustellen.

VII. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der klagenden Partei sämtlichen finanziellen Schaden zu ersetzen, der über die unter Ziffer I. und II. bezifferten Schäden und den unter Ziffer IV. bezeichneten Freistellungsanspruch hinausgehen und der in der Zeichnung der in Ziffer I. näher bezeichneten Beteiligung seine Ursache hat.

VIII. Die Beklagte wird verurteilt, die außergerichtlichen Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von EUR 1.196,43 an den Kläger zu bezahlen.

hilfsweise:

I. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens aus der atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung des Klägers mit der Vertragsnummer …62/020 mitzuteilen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an Eides Statt zu versichern, dass sie das Auseinandersetzungsguthaben gemäß Ziffer I. nach bestem Wissen entsprechend den Regelungen des atypisch stillen Gesellschaftsvertrages ermittelt hat.

III. Die Beklagte wird verurteilt, den Betrag des gemäß Ziffer I. mitgeteilten Auseinandersetzungsguthabens aus der atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung des Klägers mit der Vertragsnummer …62/020 an den Kläger zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte schließt sich dem Hinweis des Senats vom 07.08.2012 an und bestreitet im Übrigen weiterhin Prospekt- und Beratungsfehler.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle samt Anlagen und die Hinweise des Senats Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet, da der Schadensersatzforderung des Klägers die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Der erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 16.10.2012 angekündigte und in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2012 gestellte Hilfsantrag ist eine gemäß § 533 ZPO unzulässige Klageänderung.

1. Ein Anspruch auf Ersatz des Zeichnungsschadens steht dem Kläger gegen die Beklagte nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft nicht zu. Nach diesen Grundsätzen ist es einem Gesellschafter grundsätzlich verwehrt, gegen die in Vollzug gesetzte Gesellschaft im Wege des Schadensersatzes einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Einlage geltend zu machen; vielmehr ist er regelmäßig auf seinen Abfindungsanspruch beschränkt (st. Rspr. des BGH, z.B. BGHZ 156, 46; BGH, Urt. v. 19.07.2004, Az. II ZR 354/02, NJW-RR 2004, 1407). Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft sind regelmäßig auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als typische oder atypische stille Gesellschaft (BGH, Urt. v. 29.11.2004, Az. II ZR 6/03, NJW-RR 2005, 627 Rn. 12 m.w.N.). Handelt es sich allerdings um eine zweigliedrige stille Gesellschaft, so stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte dieser den Gesellschaftsvertrag nicht geschlossen (BGH, NJW-RR 2004, 1407; NJW-RR 2005, 627; ZIP 2005, 753; ZIP 2005, 759; ZIP 2005, 763; ZIP 2005, 2060). Dies ist hier nicht der Fall.

Das streitgegenständliche Gesellschaftsverhältnis ist kein zweigliedriges, sondern eine mehrgliedrige stille Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft. Bei der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, anders als bei der zweigliedrigen stillen Gesellschaft, einem Anspruch des Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage entgegen (offengelassen BGH im Urteil vom 29.11.2004, Az. II ZR 6/03, NJW-RR 2005, 627 Rn. 20).

a) Eine zweigliedrige stille Gesellschaft liegt vor, wenn jeder stille Gesellschafter für sich allein mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in einem Gesellschaftsverhältnis steht. Bei der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft sind mehrere stille Gesellschafter mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in einem Gesellschaftsverhältnis verbunden. Ob die stille Gesellschaft im Einzelfall zwei- oder mehrgliedrig ist, richtet sich in erster Linie nach der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag. Im vorliegenden Gesellschaftsvertrag wurde in § 1 Ziffer 2. ausdrücklich bestimmt: „Die Gesellschafter bilden zusammen mit dem Geschäftsinhaber eine sog. mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft. Das heißt, es besteht nur eine atypische stille Gesellschaft zwischen dem Geschäftsinhaber und allen Gesellschaftern.“ Diese Regelung ist eindeutig und zusammen mit den weiteren Regelungen des Gesellschaftsvertrages vom Kläger ausweislich seiner „rechtsverbindlichen Erklärung“ auf dem Zeichnungsschein (Anlage K 1) akzeptiert worden, so dass ein nunmehr behaupteter abweichender Wille unerheblich ist. Dafür, dass es sich bei der Regelung lediglich um eine unmaßgebliche Begrifflichkeit handle, bestehen keine Anhaltspunkte, insbesondere trifft es nicht zu, dass die Gesellschaft nicht als mehrgliedrige, sondern als zweigliedrige umgesetzt worden sei. Das in diesem Zusammenhang vom Kläger angeführte Argument, dass ein beitretender stiller Gesellschafter die anderen Stillen, die über einen längeren Zeichnungszeitraum beitreten konnten, nicht kennt und dass die bereits beigetretenen Stillen der Aufnahme neuer Stiller nicht ausdrücklich zustimmen müssen, ist typisch für eine Publikumsgesellschaft, die es auch in der Rechtsform einer stillen Gesellschaft gibt. Der Bundesgerichtshof hat zur Publikumsgesellschaft ausgeführt: „…entscheidend ist, dass die Gesellschaften vom gesetzlichen Leitbild insofern abweichen als sie nach dem Gesellschaftsvertrage auf die Mitgliedschaft einer Vielzahl erst noch zu werbender Gesellschafter angelegt sind, die sich nur kapitalistisch beteiligen und mehr oder weniger zufällig zusammengeführt werden. …Die Mitgesellschafter haben demgemäß keinen Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft. Die für das Projekt erst später gewonnenen Kapitalanleger können, wenn sie beitreten, nur einen Gesellschaftsvertrag unterzeichnen, der fertig vorformuliert ist, so dass sie auf dessen Inhalt keinen irgendwie gearteten, ihre Interessen wahrenden Einfluss ausüben können.“ (BGHZ 102, 172 Rn. 16). Ein solcher Fall liegt hier vor.

Soweit der Kläger in seiner Argumentation für die Zweigliedrigkeit der Gesellschaft darauf abstellt, dass es im Gesellschaftsvertrag keine Regelungen zu einer Innengesellschaft der stillen Gesellschafter untereinander, zu einem gemeinsamen Kapitalkonto der Innengesellschaft sowie zu deren Willensbildung und Auftreten als ein Gesellschafter gegenüber dem Inhaber des Handelsgeschäfts gibt, übersieht er, dass die Bildung einer Innengesellschaft unter den Stillen bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft zwar möglich, aber nicht erforderlich ist. Bei stillen Gesellschaften in der Form der Publikumsgesellschaft, wie sie hier vorliegt, ist sie sogar unüblich (Röhricht, Graf v. Westphalen, HGB, 3. Auflage 2008, § 230 Rn. 70 a einerseits und 70 b andererseits m.w.N.). Die Regelung in § 1 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages belegt, dass hier der Zusammenschluss der stillen Gesellschafter zu einer einzigen („nur eine“) Gesellschaft mit Verbandscharakter gewollt ist. Da keine Innengesellschaft erforderlich ist, geht auch die klägerische Argumentation zum Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) fehl. Eine Annahme der jeweiligen Beitrittserklärung der neuen stillen Gesellschafter durch die bereits beigetretenen Gesellschafter ist für deren Zugehörigkeit zum Verband nicht erforderlich.

Hinsichtlich der unterschiedlichen Vertragslaufzeiten und Kündigungsmöglichkeiten der einzelnen stillen Gesellschafter, sind es gerade die Rechtsfolgen, die anzeigen, dass es sich um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handelt. Das Ausscheiden des einzelnen stillen Gesellschafters (wegen Zeitablaufs oder Kündigung) führt gerade nicht – wie üblicherweise bei einer zweigliedriger Gesellschaft – zur Beendigung der Gesellschaft (s. § 15 Abs. 1 letzter Satz des Gesellschaftsvertrages „die verbleibenden stillen Gesellschafter“). Auch die weiteren Regelungen im Gesellschaftsvertrag gehen ersichtlich vom Vorliegen einer mehrgliedrigen Gesellschaft aus: laut § 4 Abs. 1 beträgt das stille Gesellschaftskapital bis zu 250 Mio DM; § 5 Abs. 2 trifft seine Regelung „Im Hinblick auf die Vielzahl der stillen Gesellschafter“; § 9 Abs. 1 regelt die Beteiligung am Vermögen entsprechend dem Verhältnis der erbrachten Kapitalbeteiligung zu den Einlagen „der anderen stillen Gesellschafter“; eine ähnliche Regelung sieht § 10 Abs. 2 zur Beteiligung an Gewinn und Verlust vor; schließlich gehen die Regelungen in §§ 6 und 7 zur Beschlussfassung und zur Gesellschafterversammlung von einer Vielzahl von Gesellschaftern aus.

Zusammenfassend gibt es damit keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich vorliegend entgegen der eindeutigen Regelung in § 1 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages nicht um eine mehrgliedrige, sondern um eine zweigliedrige Gesellschaft handeln sollte.

b) Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen beim Vorliegen einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, jedenfalls wenn es sich dabei – wie hier – um eine Publikumsgesellschaft handelt, dem Anspruch auf Schadensersatz in Form der Einlagenrückgewähr entgegen.

Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft haben regelmäßig zur Folge, dass bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft die Nichtigkeit des Beitritts, sogar bei Anfechtung der Beitrittserklärung wegen arglistiger Täuschung, von dem Gesellschafter nur mit Wirkung ex nunc geltend gemacht werden kann (st. Rspr., z.B. BGH, Vorlage vom 05.05.2008, Az. II ZR 292/06, WM 2008, 1026, Rn. 11, 14 – sog FRIZ I-Entscheidung). Für den Beitritt kausale fehlerhafte Aufklärung oder Prospektfehlern können zwar ein Kündigungsgrund sein, Schadensersatzansprüche können aber grundsätzlich nicht gegen die Gesellschaft geltend gemacht werden, weil die fehlerhafte Beratung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann (st. Rspr., z.B. BGHZ 156, 46 Rn. 18; BGH, NJW-RR 2004, 1407). In beiden Fällen ist der Gesellschafter auf sein Abfindungsguthaben beschränkt, die Rückabwicklung seiner Beteiligung und die Rückzahlung seiner Einlage kann er von der Gesellschaft nicht verlangen. Dies gründet im Wesentlichen auf der Überlegung, dass die schutzwürdigen Interessen der Mitgesellschafter Berücksichtigung finden müssen. Dies gilt auch und gerade bei Publikumsgesellschaften. Denn bei diesen sind die Gesellschafter in der Regel „unter ähnlichen Bedingungen beigetreten und daher im Ausgangspunkt nicht weniger schutzwürdig“ (vgl. BGH, WM 2008, 1026 Rn. 14). Auf den Beitritt der anderen Gesellschafter haben sie regelmäßig keinerlei Einwirkungsmöglichkeit, treten insoweit nicht in Erscheinung und sind im Gegenteil bei ihrem eigenen Eintritt regelmäßig selbst nicht aufgeklärt worden (st. Rspr., z.B. BGH, NJW-RR 2004, 1407 Rn. 11 m.w.N.). Die Rückabwicklung der Beteiligung und die Rückzahlung der Einlage würden dazu führen, dass die Mitgesellschafter „nicht nur die Folgen ihres eigenen, von einer fehlerhaften Willensbildung getragenen Beitritts tragen müssten“ (BGH, WM 2008, 1026 Rn. 14), sondern auch die Lasten, die sich aus der Rückabwicklung der Beteiligung und der Rückzahlung der vollen Einlage ergeben würden. Die Mitgesellschafter, die im Hinblick auf die Umstände ihres Beitritts ähnliche Rechte geltend machen könnten, wären einem Wettlauf um das Gesellschaftsvermögen ausgesetzt (BGH, aaO. Rn. 14, 20). „Diese gegenüber einem schuldrechtlichen Austauschverhältnis bei Weitem vielschichtigere Interessenlage“ (BGH aaO. Rn. 14) rechtfertigt es, den einzelnen Gesellschafter im Ergebnis auf seinen Abfindungsanspruch zu verweisen.

Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen wurde für die zweigliedrige stille Gesellschaft zugelassen, weil „im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft“ der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft beitritt, sondern mit der „von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue – stille – Gesellschaft“ bildet; dabei „beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft“ (BGH, NJW-RR 2004, 1407 Rn. 11). Auseinandersetzungs- und Schadensersatzanspruch richten sich somit gegen dieselbe Person, den Inhaber des Handelsgeschäfts. In diesen Fällen darf es „demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat,… nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist“ (BGH, NJW-RR 2005, 627).

Diese Argumentation stellt maßgeblich darauf ab, dass die Rechtsbeziehung auf eine zweiseitige beschränkt ist, es somit an einer „vielschichtigeren Interessenlage“ gerade fehlt. Dies ist bei der Publikumsgesellschaft anders, und zwar auch dann, wenn es sich nicht um eine Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft handelt (so BGH, NJW-RR 2004, 1407 Rn. 11), sondern auch dann, wenn es sich um eine solche in der Rechtsform der stillen Gesellschaft handelt. Auch in letzterem Fall haben die stillen Gesellschafter nämlich auf den Beitritt der anderen Gesellschafter regelmäßig keinerlei Einwirkungsmöglichkeit, treten insoweit nicht in Erscheinung und sind im Gegenteil bei ihrem eigenen Eintritt regelmäßig selbst nicht hinreichend aufgeklärt worden. Auch in diesem Fall wären sie es, die nicht nur die Lasten ihres eigenen Beitritts tragen würden, sondern auch die Lasten, die sich daraus ergeben, dass Mitgesellschafter unabhängig von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft ihre volle Einlage zurückerhalten. Auch sie wären trotz gleichartiger Ansprüche aufgrund gleichartiger Vorfälle einem „Wettlauf“ ausgesetzt, bei denen Gesellschafter, die zu einem späteren Zeitpunkt Schadensersatzansprüche geltend machen, möglicherweise das Nachsehen hätten. Da sich die Rechtsbeziehung der Stillen in einer mehrgliedrigen Gesellschaft nicht nur auf den Inhaber des Handelsgeschäfts beschränkt, sondern sich alle gleichermaßen schutzwürdigen Stillen (zusammen mit dem Geschäftsinhaber) in einem Verband befinden und die Interessenlage dementsprechend vielschichtig ist, können Schadensersatzansprüche, die aus einem auf fehlerhafter Willensbildung beruhenden Beitritt resultieren, nicht ohne Rücksicht auf die Interessen der Mitgesellschafter geltend gemacht werden. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn – wie hier – diese Mitgesellschafter wie bei einer Publikumsgesellschaft auf den Beitritt der Einzelnen keinen Einfluss hatten und etwaige Aufklärungsfehler ihnen daher unter keinem Gesichtspunkt zurechenbar sind.

2. Da dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des Zeichnungsschadens somit die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen stehen, kommt es nicht darauf an, ob die sonstigen Voraussetzungen für diesen Anspruch (z.B. der Beklagten zurechenbare Aufklärungspflichtverletzung und Prospektfehler) vorliegen.

3. Über den erstmals im Schriftsatz vom 16.10.2012 gestellten Hilfsantrag des Klägers ist inhaltlich nicht zu entscheiden, da es sich um eine unzulässige Klageänderung handelt (§ 533 ZPO). Mit der hilfsweise erhobenen Stufenklage verfolgt der Kläger nicht mehr im Wege des Schadensersatzes seinen Zeichnungsschaden, sondern begehrt sein Auseinandersetzungsguthaben nach Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft. Dabei handelt es sich zwar nicht um den typischen Fall einer Klageänderung durch Austausch verschiedener prozessualer Ansprüche, sondern um eine nachträgliche Klagehäufung in Eventualstellung nach § 260 ZPO; denn der Kläger will neben dem bisherigen Anspruch hilfsweise einen auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützten Anspruch geltend machen. Eine solche nachträgliche Klagehäufung ist aber wie eine Klageänderung zu behandeln (BGH NJW 1985, 1841, 1842 m.w.Nachw.).

Da die Beklagte in die beabsichtigte Klageänderung nicht eingewilligt hat, kann sie gemäß § 533 ZPO nur zugelassen werden, wenn sie sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Letzteres ist nicht Fall. Vielmehr wäre der Senat bei Zulassung des neuen Vorbringens zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen, bis dahin zwischen den Parteien nicht erörterten Streitstoffs genötigt (vgl. BGH MDR 2004, 1075).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich des angefochtenen Urteils auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO, hinsichtlich dieses Urteils auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, da aus Sicht des Senats die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 u. 2 ZPO). In seiner Entscheidung vom 19.07.2004, II ZR 354/02, hat der Bundesgerichtshof die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft verneint, sofern der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, seinen stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht beigetreten wäre. Da dieser Entscheidung eine zweigliedrige stille Gesellschaft zugrunde lag, wurde nicht entschieden, ob die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, jedenfalls in der Rechtsform der Publikumsgesellschaft, einem Anspruch auf Einlagenrückgewähr weiterhin entgegenstehen. Im nachfolgenden Urteil vom 29.11.2004, Az. II ZR 6/03, hat der Bundesgerichtshof diese Frage vielmehr ausdrücklich offen gelassen hat (BGH a.a.O. Rn. 20). Der Senat ist der Auffassung, dass die Entscheidung dieser Rechtsfrage für eine Vielzahl von Fällen bedeutsam ist und sein wird, weil mehrgliedrige stille Gesellschaften in der Rechtsform von Publikumsgesellschaften und Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Beitritt von stillen Gesellschaftern vermehrt auftreten können.

Der Streitwert bestimmt sich nach § 47 GKG. Der mit Ziffer III. verlangte entgangene Gewinn in Form von entgangenen Anlagezinsen ist eine von der Hauptforderung abhängige, im Streitwert nicht zu berücksichtigende Nebenforderung (BGH vom 08.05.2012, XI ZR 424/10). Die begehrte Feststellung des Annahmeverzugs verkörpert keinen eigenen Wert, sondern erleichtert nur die Zwangsvollstreckung. Der Feststellungsantrag in Ziffer V. ist deckungsgleich mit der begehrten Rückabwicklung der Gesellschaftsbeteiligung in Ziffer II. und erhöht den Streitwert nicht. Die Feststellungsanträge in Ziffer VI. und VII. wurden mit jeweils 15% der Gesamtanlagesumme geschätzt. Da über den Hilfsantrag inhaltlich nicht entschieden wurde, hat dieser keinen Einfluss auf den Streitwert (§ 45 Abs. 1 GKG).

Zur Rückabwicklung einer atypischen stillen Beteiligung

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